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期刊精华精辟 | 日本利益权衡理论对城乡筹划实施制度的借鉴「2019.3期」

2019-7-21 07:48| 发布者: wangtao123| 查看: 156| 评论: 0

摘要: 作者:今日头条"\u003Cimg src=\"http:\u002F\u002Fp3.pstatp.com\u002Flarge\u002Fpgc-image\u002FRUeeWh0DAtxysi\" img_width=\"640\" img_height=\"54\" alt=\"期刊精华精辟 | 日本利益权衡理论 ...
作者:今日头条
"\u003Cimg src=\"http:\u002F\u002Fp3.pstatp.com\u002Flarge\u002Fpgc-image\u002FRUeeWh0DAtxysi\" img_width=\"640\" img_height=\"54\" alt=\"期刊精华精辟 | 日本利益权衡理论对城乡筹划实施制度的借鉴「2019.3期」\" inline=\"0\"\u003E\u003Cp\u003E斟酌到手机端阅读的特点,我们特地邀请作者撰写了文章精华版,与全文一起推出,便利读者在较短时间内了解文章内容。对该主题感兴趣的读者,可进一步\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-3\"\u003E阅读全文\u003C\u002Fi\u003E。在此感激在百忙中抽出时间撰写精华版的作者,你们的努力让学术论文的阅读体验变得更好。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E——精华版——\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E利益权衡理论是日本民法说明学的重要学术流派,其思想价值有三点。一是市民实用法学的立场。筹划师不克不及将自己的价值不雅强加于普通市民,而所谓的专业技巧标准也应当经得起常识的磨练,不克不及够违背常识。二是妥当配置利益的社会不雅和裁判不雅。不克不及机械地套用现有的筹划文本和司法律例,简单判断问题和处理胶葛,而是具有积极追求实质利益的精力,重视现实社会中相关各方的实际利益,对相关利害关系人的切身利益进行准确剖析,合理解决胶葛。三是积极的裁判者形象。筹划部分和公事人员应当成为积极的裁判者和实施者,主动预防、化解各类类型的筹划胶葛,而不是只会机械地“照章做事”。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E筹划许可作为筹划主管部分的日常性工作,经常会见临直接的利益冲突。在筹划许可中,应当对直接利益关系人和间接利益关系人进行利益权衡。当然,协商与妥协有一定的适用范围,所杀青的合意不克不及损害公益或他人的正当权益,并且必须有相应的法度模范性制度作为保障。日本利益权衡理论在实践中的一个重要成果,就是成长了基于容忍义务的容忍限度理论,作为筹划许可的利益权衡手段。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E筹划执法中的利益权衡更为直接,反应在行政处罚、筹划胶葛、行政强制等方面。行政处罚或者因力度过年夜而实际无法实施,或者处罚力度过小而缺乏威慑力,甚至成为违法扶植的勉励。筹划胶葛往往并非“诟谇分明”的关系,争议各方都可能存在一定责任,并没有绝对正确的一方,而是处于一种混淆的状态,利益权衡同样是解决筹划胶葛的重要对象。此外,行政强制手段也需要进行利益权衡,一方面要避免强制手段跨越与违法行为的危害性相应的水平而产生负面效果,另一方面也要有足够的力度保障公共利益。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E区域性行\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-1\"\u003E政协\u003C\u002Fi\u003E议或具体行政行为中,利益权衡指导下的筹划生意业务都是重要的手段。只要不违背司法,其内容可以十分普遍,形式也可以多样。在筹划生意业务中,某一方的价值,正是另一方所得,但对于不合方而言,其价值并非一定相等。例如,某一方放弃的权益,可能使另一方获得成倍或更多的收益,而这恰恰是筹划生意业务的价值所在。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E日本的利益权衡理论,是在法治扶植根本完善之后,进一步向精准化成长的表示。我国在社会主义法治扶植的初级阶段,其主要任务照样“立规矩”。而今,我们已经进入新时期社会主义,就不克不及满足于根本的规矩,而需要促使这些规矩更合乎情理。在构建为公民提供便利办事的筹划实施制度、提升筹划部分和公事人员积极行政的能力、\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-1\"\u003E存眷\u003C\u002Fi\u003E司法规范中的“影响利益条款”等方面,我们仍有许多需要改进的处所。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E——全文——\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E【摘要】通过深入剖析日本民法说明学中的利益权衡理论,指出我国城乡筹划实施制度对于利益权衡疏忽造成“失效”的现实根源,并从筹划许可、筹划执法、筹划生意业务等三个方面探讨利益权衡理论对城乡筹划实施制度扶植的启示。在此基本上,提出以下制度扶植策略:构建为公民提供便利办事的筹划实施制度;提升筹划部分和公事人员积极行政的能力;\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-1\"\u003E存眷\u003C\u002Fi\u003E司法规范中的“影响利益条款”。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E引言\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E在儒家文化历久影响下,中国人形成了特有的“义利不雅”。而现实社会中,利益权衡饰演的角色依然重要。人们\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-1\"\u003E存眷\u003C\u002Fi\u003E利益,却又经常隐讳探讨利益。在制度构建中,往往强调“理性、协调、奉献”等集体主义价值不雅,而疏忽准确权衡制度所指向的对象的切身利益。这样,经常会出台一些看似“理想”的制度,而在现实中却根本无法获得有效实施,甚至催生了年夜量基于利益权衡的“潜规矩”。这些“潜规矩”与正式规矩交错并存,是我公法治化过程中的一个弊病,也是法治化所面临的重年夜挑战。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重年夜问题的决定》出台,这部具有里程碑意义的重要文件指出目前我国社会主义法治存在立法随意、诚信缺失、选择性执法等问题,而这些问题都是与疏忽利益权衡的弊病分不开的。在日本的民法说明学中,利益权衡理论是一个重要的学术流派。尽管该理论起源于民法,但民法作为“万法之母”,对包含城乡筹划法在内的行政法也必定会产生深刻的影响。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E目前,国内关于日本利益权衡的研究主要集中在以下三个方面。一是关于日本利益权衡理论的内涵辨析。梁慧星传授\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-3\"\u003E199\u003C\u002Fi\u003E4年翻译了加藤一郎的《民法的说明与利益权衡》,并将该理论介绍到中国,此后涌现了一系列关于日本利益权衡理论内涵的研究。二是日本利益权衡理论在我国的适用研究。例如,张春龙在理论方面对日本利益权衡理论在中国语境下的适用性和制度困境进行解析,从适用范围、适用顺序、适用规矩三个角度对利益权衡的规制提出了建议。李瑞钦在实践方面以行政确认判决为例,从事实权衡、司法适用权衡及判决结论权衡三个角度,对行政执法中法官如何运用利益权衡办法的探讨等。三是利益权衡理论在城乡筹划领域的实践研究。虽然目前还没有关于利益权衡理论的系统性研究,但一些学者针对土地征收、房屋拆迁、情况邻避冲突等具体问题上的利益权衡进行了探讨。例如,季晨溦以利害关系人的权利掩护为视角,运用利益权衡办法对利害关系人及其权利进行认定,对构建完善的城市筹划"大众,"介入机制及权利救济机制进行了探讨等。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E总体而言,利益权衡理论在制度扶植中具有重要的指导意义,然而并没有引起业内人士的足够\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-1\"\u003E存眷\u003C\u002Fi\u003E。司法规范不仅是法院进行判决的依据,同时也是筹划部分的执法依据。行政执法过程中产生的胶葛,可能通过行政复议、行政诉讼等途径解决,此时,争议方所依据的实际上是同一个司法规范。因此,在行政执法中同样需要一个相符“利益权衡”标准的合理“标准”,不然,不仅筹划实施存在艰苦,也会因此产生许多争议,而这些争议又往往因为没有合理进行利益权衡而难以解决,以致矛盾历久积存,造成严重效果。鉴于此,本文拟从“筹划许可”“筹划执法”和“筹划生意业务”三个方面探讨如安在利益权衡理论的指导之下,优化城乡筹划实施的制度设计。当然,利益权衡理论自己也存在不少争议,何况中日两国的社会经济配景和法制情况不尽相同,对于城乡筹划所涉及的利益问题有不合的认知和不雅点,筹划实施过程中如何适用“利益权衡理论”是一个需要赓续探索的课题。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E1 日本利益权衡理论的主要思想及启示\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E日本早期年夜量借鉴德国等年夜陆法系\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E国度\u003C\u002Fi\u003E的司法制度,这些都反应在历次编辑的《日本民法典》中。然而,在利益权衡理论方面,日本与德国之间存在不合。20世纪以来,日本从德国引入的以“概念法学”为主的民法思想,难以适应社会经济生活的巨年夜变更,以末弘严太郎为首的新生代学者对曩昔的司法移植展开了猛烈的批判和反思,主张探索真正适合日本的民法说明学,这就是日本民法学史上著名的“民法学的转折和新展开”。利益权衡论是日本主流民法说明学成长的产品,甚至被认为是日本战后民法说明学的“明日传”和最高点。其提出的标记是1966年由加藤一郎揭橥的《法说明学中的逻辑和利益权衡》,以及1967年星野英一的《民法说明论序说》,两人被认为是利益权衡论的提倡者。日本的利益权衡理论是在引入西方司法制度的过程中,将西方司法制度与东方文化相联合的理论探索。作为亚洲\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E国度\u003C\u002Fi\u003E中最早\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-2\"\u003E自觉接收\u003C\u002Fi\u003E西方司法制度的\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E国度\u003C\u002Fi\u003E,日本在历史文化上与中汉文明存在一定的相似性,这对于快速成长阶段的中国具有一定的借鉴意义。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E1.1 加藤一郎:\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E自由法论的利益权衡\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E加藤一郎以飞机坠落事件造成的地面损害的赔偿问题为例,论述了他的“以自由法论为基本的利益权衡”【飞机坠落事件造成地面圈外人死亡,死者家眷向飞机的运行者或所有者请求损害赔偿,是加藤一郎用于说明其利益权衡理论的具体事件,简述如下:如果严格适用民法条文,被害者一方就必须要举证飞机一方存有过失,不然,就无法依据侵权行为获得损害赔偿,在如何确定过失方面存在很年夜不确定性。加藤主张在最初的判断过程中,应该有意识地把既有律例排除在外,在一种白纸的状态下斟酌如何解决这一问题,其目的是为了使判断能够在一种不受形式束缚的状态下,展开充分的、实质的利益权衡。据此,加藤认为,在没有过失的情况下,地上圈外人受到损害也应该让航空公司或者\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E国度\u003C\u002Fi\u003E承担责任。至于航空公司承担无过失责任是否会造成航空公司破产或者阻碍航空事业成长的问题,加藤认为航空公司可以通过提高机票价格,让享受飞机利益的乘客配合分担,或者通过责任保险制度疏散风险的承担,乘客只需承担其中的保险费用。课以航空公司无过失责任,通过责任保险制度让社会分担损害的做法,既让受害者获得了应有的赔偿,也不会造成对航空事业成长的阻碍】,他认为,法院在裁判胶葛之时,应当依照以下的法度模范进行剖析。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(1)判断者首先要在排斥司法律例的“白纸状态”下,对案件事拭魅展开具体类型的、实质的利益权衡,由此得出一个暂时的结论。加藤一郎的理由是,法的判断即使不受常识的约束,但也毫不克不及是反常识的。对此,司法家必须要和司法的外行处在同样的实质价值判断层面上进行讨论,必须获得外行实质的认可。西方\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E国度\u003C\u002Fi\u003E具有完善的陪审团制度,实际上也是一种诠释。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(2)为了磨练这个结论,增强说服力以及确定结论适用范围的目的,判断者还必须要带着这个结论到现实律例中寻找支持依据,为其附上形式上的理由。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(3)采取从下而上的归纳逻辑的形式,这与概念法学从上而下的演绎逻辑相反。也就是说,强调要经由对实质利益权衡得出的、作为假说结论及其作为验证的理论组成之间的赓续试错,得出最终的判断。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(4)基于一种价值相对主义的立场,认为不存在决定何者为“正确”说明的判断标准,任何说明都是从复数可能中选择一种。加藤一郎认为,我们所探求的不是正确的结论息争释,而是妥当的结论息争释。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E1.2 星野英一:\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E法条说明的利益权衡\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E星野英一在评析最高院1963年所做的“池内春雄诉藤井君除去建筑物以腾空土地事件”的判决时,主要通过对土地所有人X(原告、上诉人)、土地租赁人也就是建筑物所有人A,以及房屋租赁人Y(被告、被上诉人)三者之间的利益权衡,表达自己对法院所做出的“即使土地所有人X和土地租赁人A之间杀青解除土地租赁契约的合意,土地所有人X也不克不及以此来对抗房屋租赁人Y,要求除去房屋以腾空土地”判决的全面赞同。星野的利益权衡论包含以下要点229。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(1)民法说明必须遵从先进行文理说明和逻辑说明,然后是立法者意思说明,再利益权衡和价值判断的顺序,但最终决定说明成果的乃是利益权衡和价值判断,亦即最终的成果必须是由此得出的在“现在”看来是妥当的成果。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(2)法理说明中要尽量排除没有任何实益的中间式的理论组成,在最后的理由和说明中,重要的是要明示实质的利益权衡的理由。在利益权衡的过程中有依据社会关系和利益状态的差别进行类型化处理的需要。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(3)法说明过程中必须尊重普通公民的立场,重视常识性结论的作用,对司法做出尽可能与普通民众的理解相一致的说明。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(4)法官在裁判中照样被勉励要进行“全人格”的裁判(被信赖的法官形象),并且要积极地顺应时代和社会的要求创造和成长司法,有一种树立在自己利益权衡和价值判断基本之上进行“全人格”裁判的责任感。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E1.3 日本利益权衡理论启示\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E以加藤一郎和星野英一为代表的日本民法说明学中利益权衡的两个主要理论流派的差别性,加藤一郎更重视价值的多样性和彼此之间的平衡,这与持“价值客不雅主义”的星野英一有很年夜差别。此外,两人在讨论对象、具体操作,乃至知识起源和哲学立场上存在明显差别,但却有着以下几方面的配合点,值得我们深入思考和借鉴。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(1)市民实用法学的立场。两人都主张法官在进行司法说明时并不具有必定的权威,尤其是在利益权衡之时,只是普通市民中的一员。这启发我们反思在城乡筹划实施中,纯真“技巧理性”的思维惯性往往会造成各类实施困境及不合理的现象。作为筹划师,不克不及将自己的价值不雅强加于普通市民,而所谓的专业技巧标准也应当经得起常识的磨练,不克不及够违背常识。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(2)妥当配置利益的社会不雅和裁判不雅。社会由追求相互对立之目的的小我和团体组成,法的纷争就是由这些目的追求所引发的利益冲突,裁判的目的就是对这些相互冲突的利益做出妥当的配置。作为筹划师,同样应当具备一种妥当配置利益的思路、办法和能力。在筹划胶葛的处理中,不克不及机械地套用现有的筹划文本和司法律例,简单判断问题和处理胶葛。应当具有追求实质利益的精力,重视现实社会中相关各方的实际利益,对相关利害关系人的切身利益进行准确剖析,合理解决胶葛。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(3)积极的裁判者形象。筹划部分和公事人员应当成为积极的裁判者和实施者,主动预防、化解各类类型的筹划胶葛,而不是只会机械地“照章做事”。因为这个被认为“放之四海而皆准”的“章”,有时往往并不存在;有时虽然存在,但已不适应变更的社会现实。如果公事人运匦泥于“照章做事”,一方面可能处理欠妥而导致筹划胶葛,另一方面也可能“本可作为却不作为”而积存矛盾,并分别以“依法行政”或者“无章可循”为由,逃避作为公事人员应当积极行政的责任。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E2 基于利益权衡的筹划实施制度\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E在城乡筹划实施中,疏忽利益权衡而导致筹划失效的情况十分普遍,表示在筹划实施的各个环节。日本民法说明学中的利益权衡理论对于城乡筹划实施制度变革具有重要的借鉴意义,下文从筹划许可、筹划胶葛、筹划生意业务三个方面分别进行探讨。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E2.1 筹划许可\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E筹划许可作为筹划主管部分的日常性工作,经常会见临直接的利益冲突,如教导、绿地等公共设施的争夺,以及垃圾站、变电站等邻避设施的对抗。在筹划许可中,应当对直接利益关系人和间接利益关系人进行利益权衡。此外,岂论在筹划许可之前,照样筹划许可做出之后,都可能产生各类情况的变更,调剂筹划许可具有一定的现实需要。此时最有效的办法就是在利益权衡的基本上,通过筹划部分与相对人的积极协商杀青谅解,从而解决或避免冲突。当然,协商与妥协有一定的适用范围,所杀青的合意不克不及损害公益或他人的正当权益,并且必须有相应的法度模范性制度作为保障。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E当前,筹划部分在做出筹划许可时,最重要的依据有两个。其一,是否相符已经批准的法定筹划;其二,是否相符相关技巧规范。只要相符这两点,即就是在筹划许可做出前的征询意见,或者是筹划许可做出后引发侵权争议,筹划部分根本上都可以立于不败之地。可以看出,这个过程中,筹划许可对于受扶植项目影响的群体,缺乏利益权衡的过程。现实中产生的各类胶葛,根本上是围绕权益而展开的,正因为如此,随着公民\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E维权\u003C\u002Fi\u003E意识的提升,城乡筹划实施中的胶葛有明显的上升趋势。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(1)法定筹划\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E法定筹划是筹划许可的依据之一,然而,法定筹划在编制审批过程中,并没有或很少经由有效的利益权衡,虽然也设置了各类"大众,"介入的途径,但实施的效果欠安。编制总体筹划或者详细筹划等法定筹划,仅仅从社会经济等角度斟酌“总体利益”是远远不敷的,应依据筹划的条理以及所指向的主要利害关系方,展开深入的利益权衡。例如,总体筹划阶段的次级行政区域的利益平衡,详细筹划阶段涉及的不合利益群体的利益平衡等。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E最为重要的是,应当严格限定法定筹划中刚性内容的范围,而一旦确定为刚性内容,则应当设置更高的制定和转变门槛,这涉及我国城乡筹划编制审批法度模范的变革,本文不作重点探讨。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(2)技巧规范\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E技巧规范作为筹划许可的另一个重要依据,因为其“技巧性”和“专业性”很少受到质疑。例如,对于经由行政许可且相符最低日照标准的扶植行为,即使影响了相邻住户的采光、日照权益,一般认为不组成侵权,这种认识在具体案件中往往会引发争议,我们可以从下面的案例中可以获得启示。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E武汉市洪山区某年夜学于2002年新建一幢实验楼,毗邻的某研究所78住户认为年夜楼侵犯了他们的通风度光权,于2003年1月向洪山区人民法院提起诉讼,诉请拆除年夜楼,并赐与巨额赔偿。2003年12月,法院以行政许可相符技巧规范的最低标准为由驳回诉求。2004年4月,18住户再次起诉,法院以同样理由于2004年9月驳回。原告不服,随后上诉至武汉市中级人民法院。二审期间,经积极调剂,于2005年3月杀青息争。此案前后历时两年多,原告诉讼费达十余万元,被告赔偿20万元。试想,如果自己是当事人,原来的三个卧室拥有冬至日4个小时的日照时间;当南面高楼建成后,只能在清晨和傍晚时分别“享受”半小时的“旭日东方”和“落日余晖”,你真的会认为自己的权益没有受到侵害吗?何况,剩余的这1小时的日照权利,也存在进一步被侵害的风险,因为南面年夜楼的器械两侧,也可能涌现新的高楼,届时的情况将更为庞杂。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E日本利益权衡理论在实践中的一个重要成果,就是成长了基于容忍义务的容忍限度理论,作为筹划许可的利益权衡手段。容忍限度理论最初由日本学者于20世纪\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-1\"\u003E六七\u003C\u002Fi\u003E十年代提出,用于规范建筑物之间的日照妨碍。如果日照妨碍跨越了社会一般人的忍受水平,即组成违法。对具体忍受限度的权衡标准,司法又依据日照胶葛的地区性、被害的水平,土地利用的前后关系、加害行为的形态、加害建筑物的公共性及损害躲避可能性等情况的不合而做出不合的规定。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E笔者理解,我国目前制定日照标准的初志,并不是为了确定一种普适的“容忍限度”,而是针对新的建筑,即没有达到最低要求的建筑是“不健康的”或者“不合格的”,作为判断是否兴建的标准。在实践中,由于购买者根本已经接收了商品的现有条件,因新建筑自己的日照不足而产生胶葛的比例并不年夜。然而,当这一标准扩大到用于解决邻里之间的日照胶葛时,就产生了年夜量的争议。作为一种常识,这一标准是否被年夜多半人所接收,是很值得质疑的。因为其中隐含的意思是,岂论你的日照条件如何,只要新的筹划许可满足最低要求,你就应当“容忍”。也就是说,日照标准就是“容忍限度”,并且是所有市民必须接收的“容忍限度”。这一标准的唯一性和刚性,在实践中造成年夜量的日照胶葛无法获得解决。实际上,类似日照标准等技巧规范,只是现有生活条件下的一种最低标准,是一种“底线思维”。我们是否可以在技巧规范基本上设置一种满足正常生活水平的“健康标准”?笔者曾建议在技巧规范的最低标准的基本上,依据自然条件的差别,确定一种满足正常生活水平的“健康标准”,并依照以下原则进行处理。(1)不克不及满足最低标准。筹划部分不得做出行政许可,不然视为违法,利益相关人具有否决行政许可的权利。当然如果是既成事实,也可以通过协商赔偿的方法解决胶葛。(2)满足最低标准,但不克不及满足健康标准。利益相关人具有异议权,但筹划行政机关可以做出行政许可,利益相关人可以依照标准获得一定赔偿。(3)满足健康标准。除非存在正当的相关约定,不然不得提出所谓的“权益诉求”。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E2.2 筹划执法\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E筹划执法中的利益权衡更为直接,反应在行政处罚、筹划胶葛、行政强制等方面。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(1)行政处罚的利益权衡。对于违法扶植行政处罚,现行《城乡筹划法》的根本依据是“影响城乡筹划的严重水平”。这一概念十分模糊,是一个并不严谨的技巧标准。处罚力度过年夜而实际无法实施,或者处罚力度过小而缺乏威慑力,甚至成为违法扶植的勉励。笔者在《论违法扶植行政处罚的一定性与相当性》一文中曾探讨我国相关的制度缺陷,并提出违法扶植的严重水平并没有绝对的界线,从轻微到严重之间是一条连续波段的“光谱”。而《城乡筹划法》第\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-2\"\u003E64\u003C\u002Fi\u003E条确定的行政处罚方法(责令停止扶植;责令限期改正,并处罚款;限期拆除;没收实物或违法收入,并处罚款),从利益权衡的角度而言,对于违法扶植的行政处罚,最终表示为行政罚款和没收违法收入、拆除违法扶植等两个截然不合的成果,其间存在一条明显的利益“台阶”,在巨年夜的利益驱动下,相对人必定死力争取行政罚款。对于筹划机关而言,往往也不肯承担强制拆除的执行成本以及潜在的对抗风险。因此,现实中经常不是罚款了事,就是置之不睬,或者开具一张难以执行的限期拆除通知书。这些效果,无疑都是与制度设计中缺乏利益权衡直接相关的。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(2)筹划胶葛的利益权衡。筹划胶葛往往异常庞杂,并非“诟谇分明”的关系,争议各方都可能存在一定责任,并没有绝对正确的一方,而是处于一种混淆的状态。此时,利益权衡同样是解决筹划胶葛的重要对象。只有充分权衡争议各方的切身利益,才可能取得较好的社会效果。不然即使对簿公堂,也执偾暂时平息矛盾,并埋下冲突的种子。筹划胶葛中的利益权衡需要斟酌以下内容:受影响利益的性质、内容和水平;妨碍行为的性质和水平;妨碍行为是否具有正当法度模范;避免损害的可能性;侵害行为的公共性、公益性,以及经济和社会效益。等等。此外,依据王俊等人的不雅点,利益权衡还具有位阶秩序。即生命权最优,其次是身体权,第三是健康权,第四是前三者以外的人格权利,最后才是家当权。在进行利益权衡时应当遵从位阶秩序,例如不克不及以多半人主张的家当权利,对抗少数人的人格权利。筹划胶葛中的利益权衡,需要筹划人员成为积极的裁判者,并获得"大众,"的实际认可。这样,付与一定范围且受到监督的自由裁量权也是必须的。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(3)筹划执法中的利益权衡。行政强制手段同样需要进行利益权衡,一方面要避免强制手段跨越与违法行为的危害性相应的水平而产生负面效果;另一方面也要有足够的力度保障公共利益。从完善行政强制制度的需要来看,增强即时强制和执行罚等制度研究具有一定的现实意义。即时强制是指\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E国度\u003C\u002Fi\u003E行政机关在遇到重年夜灾害或事故,以及其他严重影响\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E国度\u003C\u002Fi\u003E、社会、集体或公民利益的紧急情况下,依照法定职权直接采取的强制办法。湖北首例行政先予执行案例——武汉地铁6号线三眼桥北路站扶植,也是在利益权衡的基本上,基于公共利益的斟酌,法院支持了武汉市江汉区\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E政府\u003C\u002Fi\u003E提出的先予执行的诉求【湖北省武汉市实施地铁6号线一期工程扶植,两名被征收人拒签房屋征收赔偿协议,提出3000万元赔偿未获得满足,将\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E政府\u003C\u002Fi\u003E部分告上法庭,请求撤销房屋征收赔偿决定。案件审理期间,\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E政府\u003C\u002Fi\u003E以公共利益为由提出先予执行申请。经审理,法院裁定准许。据了解,这是新修订的行政诉讼法施行以后,湖北法院做出的首例行政先予执行裁定】。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E2.3 筹划生意业务\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E在现代治理的配景下,城乡筹划作为\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E政府\u003C\u002Fi\u003E和"大众,"的配合事务,介入式行政在很年夜水平上体现了各方的合意。通过协商制定和实施城乡筹划已经成为筹划部分的日常运动。从区域筹划,到总体筹划,再到详细筹划,乃至具体的建筑工程,利益权衡都是重要的手段。只要不违背司法,筹划生意业务的内容可以十分普遍,形式也可以多样。在筹划生意业务中,某一方的价值,正是另一方所得,但对于不合方而言,其价值并非一定相等。例如,某一方放弃的权益,可能使另一方获得成倍或更多的收益,而这恰恰是筹划生意业务的价值所在。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(1)行政区域间的筹划生意业务\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E行政区域之间各自的利益诉求无法有效解决之时,区域筹划就容易落空。完全依靠行政指令的方法解决冲突,不仅可能丧失科学性和公平性,也容易滋生糜烂。区域性行政合同作为解决区域问题的重要手段,是利益权衡理论在筹划实施中的具体应用。我国城乡筹划实施中对不合地区的切身利益\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-1\"\u003E存眷\u003C\u002Fi\u003E不足,更缺乏切实可行的利益平衡机制,致使处所\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E政府\u003C\u002Fi\u003E实施筹划的积极性不高(如某些城市的市辖区内有年夜量制止或限制扶植区,筹划构造晦气于本地区社会经济成长等)。在利益权衡的基本上,通过区域性行政合同进行“筹划生意业务”,从而实现相邻区域各自的利益诉求,可以说是我国现有筹划实施制度的重年夜突破。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E不合行政区域之间的筹划生意业务,生意业务主体为相关行政区域的处所\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E政府\u003C\u002Fi\u003E。只要不违背司法,生意业务内容可以十分普遍。例如,处所\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E政府\u003C\u002Fi\u003E关于规避性项目的利益赔偿、配合开辟的利益分派、重年夜利益的配合与协作、生态情况赔偿等等,均可以作为筹划生意业务的内容。通过赓续丰富和成长筹划生意业务的手段,实现各方最年夜的利益诉求,包含行政区划的调剂、界线地区的筹划调剂、“飞地”赔偿、税收等经济条款等等。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(2)具体行政行为中的筹划生意业务\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E城乡筹划实施中的具体行政行为,主要包含行政许可和行政处罚两种类型。在这些具体行政行文中,合理利用筹划生意业务,也是有效削减和化解胶葛的重要手段。国外在筹划实施中,公民或其他组织都可以与\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-6\"\u003E政府\u003C\u002Fi\u003E就某些事项签订合同,进行各类形式的“筹划生意业务”,从而解决筹划冲突。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E筹划许可、行政处罚中的筹划生意业务,生意业务主体为筹划部分和行政相对方,也可能包含利害关系人。具体行政行为中筹划生意业务的内容更为普遍,并且也在赓续地丰富和成长。例如,某开辟项目对居民的日照产生一些影响,开辟者许诺扶植某些公益设施予以赔偿。此时,居民的日照权益与开辟者许诺的公益扶植义务,就成了生意业务内容。再如,某生效的筹划许可引发的侵权争议,争议方在行政处罚、行政复议或行政诉讼中杀青某种协议(当然,这种应当以不违背司法,不侵犯第三方正当权益为前提,并满足“法度模范正义”)。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E3 结语\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E日本的利益权衡理论,是在法治扶植根本完善之后,进一步向精准化成长的表示。我国在社会主义法治扶植的初级阶段,其主要任务照样“立规矩”。而今,我们已经进入新时期社会主义,就不克不及满足于根本的规矩,而需要促使这些规矩更合乎情理。借鉴日本利益权衡理论,我国城乡筹划实施制度还可以在如下几个方面进一步完善。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(1)构建为公民提供便利办事的筹划实施制度\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E日本的利益权衡理论,从公民廉价性的角度出发,以实质意义的利益权衡论为基本,在法度模范的展开过程中积极地注入说明论的动态论。例如,日本的举证责任原则,作为权利依据、权利消灭或权利障碍的事实,要由其主张者举证。而依据利益权衡理论,这是片面追求形式的完美而疏忽实质正义的概念法学,正确的做法应该是从立证的难易、证据间的距离、实体法的旨趣等多个方面出发来决定证明责任的分派。我国的城乡筹划实施制度,很年夜水平上可以理解为城乡筹划部分的“行业操作指南”。因其专业性过强,普通公民一方面介入能力不足,另一方面也因为很难发明切身利益的关系而缺乏介入的兴趣。只有到侵害到自身利益时,才会产生胶葛,而到侵权事实产生阶段,胶葛解决的难度自然加年夜。因此,城乡筹划实施制度如何成为公民的“生活指南”,正是需要努力的偏向。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(2)提升筹划部分和公事人员积极行政的能力\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E筹划实施制度设计应能更好地施展公事人员的主不雅能动性,而不是追求通过绵密细致的规矩设定,将公事人员变为“严格照章做事”的机械。因此,授予筹划部分和公事人员适当的自由裁量权(当然要受到应有的监督),包含在面对庞杂问题时拥有较年夜的灵活处理能力从而有效化解胶葛,都是值得我们思考的。例如,完善行筹划许可中的协议制度,实现最年夜的预期利益,规避可能的风险,下降未来解决争议的难度。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E(3)\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-1\"\u003E存眷\u003C\u002Fi\u003E司法规范中的“影响利益条款”\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E在城乡筹划实施制度中,对于一些“影响利益条款”,要特别审慎地对待,特别是要进行深入的利益权衡。例如,在行政处罚制度中,许多细节问题看起来都进行了严格的界定,而恰恰在最核心的权衡标准上,从《城市筹划法》的“是否严重违反城市筹划”,到《城乡筹划法》的“是否可采取改正办法消除对筹划实施的影响”,都确实相当模糊,具有很年夜水平的操作空间。再如筹划许可中,我们习惯了在筹划系统内部的编制审批制度中运行,对于在现实生活中具有重年夜影响的筹划条件,应当如何出具、变革、处罚、争议解决等等,至今仍缺乏有效的制度依据。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E作者:\u003Cstrong\u003E文超祥\u003C\u002Fstrong\u003E,博士,厦门年夜学建筑与土木工程学院副院长,传授、注册城市筹划师,执业律师(2003—2014),中国城市筹划学会城乡治理与政策研究学术委员会副主任委员,掌握性详细筹划学术委员会委员\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E何彦东\u003C\u002Fstrong\u003E,厦门年夜学2016级硕士研究生\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E朱查松\u003C\u002Fstrong\u003E,博士,厦门年夜学建筑与土木工程学院助理传授\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E编辑:张祎娴\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E排版:徐嘟嘟\u003C\u002Fp\u003E\u003Cimg src=\"http:\u002F\u002Fp1.pstatp.com\u002Flarge\u002Fpgc-image\u002FRUeeWhIH1arFj8\" img_width=\"341\" img_height=\"18\" alt=\"期刊精华精辟 | 日本利益权衡理论对城乡筹划实施制度的借鉴「2019.3期」\" inline=\"0\"\u003E\u003Cp\u003E本文为本订阅号原创\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E迎接在\u003Ci class=\"chrome-extension-mutihighlight chrome-extension-mutihighlight-style-4\"\u003E朋友圈\u003C\u002Fi\u003E转发,转载将自动受到“原创”掩护\u003C\u002Fp\u003E"
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